Lo que hay que saber antes de entrar en un arbitraje

A medida que el arbitraje se ha convertido en un método cada vez más popular para la resolución de disputas comerciales, el número de casos internacionales ha ido aumentando a un ritmo de casi un nueve por ciento al año.1 Los árbitros deciden rutinariamente casos por valor de cientos de millones o incluso miles de millones de dólares y el arbitraje se anuncia con frecuencia como más barato y más rápido que el litigio, con los beneficios añadidos de la privacidad, plazos más cortos y la finalidad.

Un árbitro (o un grupo de expertos), aunque evidentemente está obligado a respetar la ley vigente y el marco contractual o de otro tipo que rige la relación de las partes, puede tener mayor libertad para ponderar las realidades comerciales y las perspectivas financieras pertinentes que se presentan en la audiencia de arbitraje. La decisión de un árbitro suele ser sellada y representa la última palabra, con derechos de apelación limitados.

Sin embargo, estas ventajas pueden convertirse en desventajas para los incautos. Para garantizar que el proceso sea justo para todas las partes y limitar las probabilidades de éxito de una apelación ante un tribunal, los árbitros pueden inclinarse por dar más libertad a las partes a lo largo del proceso y permitir que se presenten más pruebas orales y de otro tipo que sus homólogos judiciales en un entorno típico de tribunal abierto. Esa posibilidad tiene el potencial de ralentizar el proceso (tanto antes como en la audiencia), aumentar los costes y retrasar la decisión final.

Por lo tanto, antes de suscribir un acuerdo de arbitraje, cada una de las partes debe considerar cuidadosamente las diversas compensaciones entre el arbitraje y un tribunal u otra instancia. Por ejemplo, el proceso puede ser más rápido en el arbitraje y, sin embargo, durar más tiempo y costar más de lo que uno podría haber pensado al principio. Aunque puede ser cómodo tener cierto control sobre la selección del árbitro/panel (en contraste con la asignación de un juez al caso), el arbitraje y la gama de pruebas permitidas pueden, sin embargo, ampliarse. Por otra parte, aunque mantener la privacidad sobre la información empresarial, la conducta anterior y la propia decisión puede ser bienvenido, una decisión pública decidida por un tribunal a veces también tiene beneficios precedentes.

Con esto en mente, ofrecemos algunos comentarios a continuación a partir de nuestra experiencia como perito en numerosos lugares, jurisdicciones y tipos de disputas, un experto neutral contratado directamente por un árbitro, un árbitro único, un miembro de un panel y, finalmente, un consultor que no testifica para una parte en una disputa. En particular, ofrecemos comentarios sobre algunas de las cuestiones de Cremades antes de celebrar un acuerdo para arbitrar disputas.

Cláusulas de arbitraje

En términos generales, las cláusulas de arbitraje identifican las disputas específicas que se resolverán a través del arbitraje como parte de un acuerdo o contrato más amplio. Todo lo que no se especifica en la cláusula de arbitraje está sujeto a litigio. Las cláusulas de arbitraje controlan la resolución de una gran variedad de conflictos, desde los contratos de construcción hasta las consecuencias de una supuesta apropiación indebida de propiedad intelectual.

Los acuerdos relativos a la compra y venta de una empresa contienen a menudo cláusulas de arbitraje detalladas que cubren, entre otras cosas, los ajustes del capital circulante después de la venta y los acuerdos de ganancias. Esas cláusulas de arbitraje, si están redactadas de forma amplia, suelen entrar en vigor también cuando surgen una gran variedad de «problemas» posteriores a la transacción, incluidos los relativos a las declaraciones y garantías, las obligaciones de diligencia debida y otros compromisos.

La cláusula de arbitraje regula todos los aspectos del proceso de resolución y debe cubrir: la sede; el número de árbitros: uno frente a un panel de tres o más; la composición del panel de arbitraje, por ejemplo, abogados, contables, ingenieros o expertos del sector; y la procedencia de los árbitros y los procedimientos a seguir, como asociaciones de arbitraje o procedimientos ad hoc a dictar por los árbitros con o sin consentimiento de las partes.

Las cláusulas de arbitraje pueden entrar en detalles aún más profundos, como especificar cómo se presentarán las pruebas y los escritos al árbitro, qué cuestiones se debatirán en las audiencias presenciales, cuánto tiempo se asignará al procedimiento y si el árbitro emitirá una decisión sumaria o una que incluya el razonamiento del árbitro o árbitros.

Muchos de estos detalles pueden ser resueltos por las partes y sus abogados antes de iniciar el procedimiento de arbitraje. Pero es útil recordar que cuando una disputa llega al arbitraje, una o ambas partes pueden ser reacias a cooperar incluso en asuntos rutinarios, lo que retrasa el procedimiento y aumenta el coste. La simple frase «las instrucciones que acuerden las partes» puede dejar a ambas partes expuestas a desafíos inesperados y costosos más adelante.